诈骗犯罪研究|POS机销售涉嫌诈骗，有哪些无罪辩护要点？

诈骗犯罪研究|POS机销售涉嫌诈骗，有哪些无罪辩护要点？

作者：吴斌律师 广东广强律师事务所 诈骗犯罪辩护与研究中心副主任

杨勋杰 广东广强律师事务所 诈骗犯罪辩护与研究中心研究员

前言：手持POS机，具有体积较小，移动方便等特点，能以单键快速操作，刷卡、插卡、闪付、扫码等功能于一体。尤其是手机专用POS机更是拥有不需外置设备，方便、随身携带，且能够跨行转账，到账时间快，刷卡限额大，安全性能高的优点。因此，POS机备受商户和个人青睐，当前POS机的需求量也在不断提升。

随着POS机需求市场的火爆，销售POS机的商家也随之增多，一些大品牌的POS机厂商很快占领了大部分市场份额，大有形成垄断之势。小品牌的厂商为了在竞争激烈的市场中分一杯羹，在铺天盖地的营销宣传浪潮中，如何才能脱颖而出，在夹缝中寻找生存之路。部分厂商只能通过“零元购”、“免费领取”等字眼吸引客户，为了夺人眼球，只能“创新”、“吸睛大法”。

那么，以夸大的、虚假的宣传方式获取客户的关注，进而获得交易的机会，如此销售模式是否会构成欺诈，甚至构成诈骗犯罪呢？笔者通过POS机销售涉嫌诈骗罪不起诉案例，对不起诉案例进行分析，结合司法实务经验，对网络销售POS机涉嫌诈骗罪的无罪辩点进行总结归纳，为罪轻辩护、无罪辩护提供有效参考意见。

一、民事欺诈与诈骗犯罪的本质区别是行为人主观上是否存在“非法占有财物的目的”，仅以获得交易机会为目的的夸大、虚假宣传，应属于“以营利为目的”，而不应当认定为“非法占有为目的”。

诈骗犯罪的一般过程为：（1）行为人以非法占有被害人财物的主观目的实施虚构事实、隐瞒真相的欺骗行为→（2）被害人因行为人的欺骗行为陷入错误认识→（3）被害人基于错误认识将财物处分给行为人→（4）行为人获得财物，被害人遭受损失。

民事欺诈有别于诈骗犯罪，民事欺诈的行为人不以非法占有他人财物为目的，而是以获得交易机会，以营利为目的。换言之，实施民事欺诈的行为人，只是为了把商品销售出去而对商品的功效等进行夸大、虚假宣传，吸引消费者的注意，获得销售的机会。在商品交易的过程中，消费者并不一定遭受损失。

近年来，随着移动互联网和移动支付技术的推广普及，电子消费更加便捷高效，网络商家为了获得更多的客户资源，不惜采取夸大、虚假宣传的方式，以此在竞争激烈的市场中争夺有限的消费者。

正所谓，天下没有免费的午餐。所谓的“零元购”、“免费领”等字眼均为商家的夸大、博人眼球等宣传方式而已。商家不是慈善机构，不可能做亏本的买卖，即使是向消费者提供免费的商品或者服务，也可能存在一些门槛、条件。例如，某电商平台宣称的“买多少返多少”模式，需要消费者先购买一定额度的商品，随后平台会返还消费者相同的消费券，规定消费券只能在平台使用，在使用消费券时还必须符合其他条件。也就是说，消费者看似获得了“免费”的效果，但事实上还是需要花掉真金白银。再如，某某电信网络服务企业推出的“零元购机”业务，只要消费者在网超过多长时间，就能够免费获得手机。实际上，这是一种吸引消费者入网，增加客户粘性的营销模式，客户在网时间长，其缴纳的在网服务费也是一笔可观的经营收入，电信网络企业虽然免费“送”手机，但并没有亏损；而消费者在网的时间不足，则有可能构成违约，丧失对手机的所有权。

综上，这种消费模式能够让消费者产生占便宜、更划算的效果，极大地满足消费者“薅羊毛”的快感。在这种激励模式下，消费者更愿意花钱消费，而商家亦能够获得客户资源，也促进了市场经济发展，实现了多赢的局面。

一般情况下，大众都能理解，那些打着“零元购”、“免费领”的口号，实际上是商家博人眼球的宣传方式，所谓的免费也仅仅限于时间、地点、数量等条件符合的情况下，才能获得商家提供的免费服务和商品。可见，大部分消费者并不认为商家宣传的“零元购”“免费领”是一种完全无条件的获得，而是一种优惠、低价宣传口号而已。在这种情况下，消费者并不是冲着宣传的“免费领”去消费，这些消费者并没有陷入错误认识，即便是支付了金钱，也是心甘情愿的。

既然“零元购”、“免费领”等宣传口号并不能让消费者陷入错误认识，消费者更不可能基于错误认识而处分财物，则作出“零元购”“免费领”等宣传承诺的商家可以认定虚构虚假宣传，而不应认定为诈骗犯罪。

对于被害人是否陷入错误认识，司法实践中，一般采取以口供判断其主观是否“陷入错误认识而交付财物“，然而，现实中的诱供容易将口供的真实性带着偏离了正常的轨道。

二、以帮助办理大额信用卡的虚名销售POS机涉嫌诈骗罪，但是由于指控行为人具有非法占有为目的事实不清、证据不足，本案最终不起诉。

POS机涉嫌诈骗不起诉案例基本情况：

（1）涉案人员及分工：杨某某与王某甲在2014年下半年合资创办成都**网络科技有限公司，主要业务是在网络上销售POS机。该公司聘请王某丙、何某某及张某乙等人公司销售业务员；聘请余某某负责在网上教客户办理信用卡和网贷申请；聘请王某乙负责POS机发货物流。

（2）POS机销售过程：在2015年，由于各销售业务员普遍销售业绩不佳，杨某某便在公司销售经验推广会上推广销售POS机附带帮助客户咨询申请办理信用卡的销售方式，客观上组织王某丙、何某某及张某乙等人在明知公司没有办理银行信用卡资质的情况下，以帮助客户办理大额银行信用卡收取业务费用，在取得客户信任后，再由余某某根据各销售业务员提供的客户资料伪造银行信用卡办卡进度，之后再由销售业务员将伪造的银行信用卡办卡进度发给客户。

（3）POS资金的获得过程：POS机领取最后，通过王某乙以顺丰速递代收货款的形式。诱骗客户购买该公司POS机作为支付办理大额银行信用卡业务费用。得手后，通过顺丰速递公司月结账户转账到王某甲预留的银行账号，再由王某甲按杨某某的指示，按各销售业务员的业绩及其他员工的业绩进行分成。【龙检刑不诉〔2018〕6号】

吴律师解析POS机涉嫌诈骗不起诉案例：

诈骗罪的犯罪构成要件之一：行为人具有非法占有被害人的财物的主观故意，如果行为人仅仅以实现交易为目的，消费者的交易不一定是基于陷入错误认识而处分财物，并且交易的价值是相当的，消费者没有遭受财物损失。为了获得交易机会，商家对附属服务进行夸大、虚假宣传，吸引消费者买单，商家提供了真实的商品或者服务，但并未提供附属服务，因商家对主要的交易资金不具有非法占有的目的，消费者不一定产生实际的财物损失，而是进行了金钱与财物的交换，相代理POS机应的“买卖合同”成立，对于具有欺诈销售的行为，可以依法行使撤销权，而不应不分“青红皂白”认定商家的行为构成诈骗犯罪。

举例说明：销售汽车的4s店宣传，只要在本店购买汽车就能够获得免费的轮胎更换保养服务，但实际上4s店不可能提供免费的保养。而该免费保养的前提是建立在双方已建立买卖合同关系的前提下获得。消费者在购买汽车时，对汽车的质量、性能、价格并没有产生错误认识，且对于4s店宣传的免费保养并不是其购买汽车的主要目的，并不因4s店对从属于汽车交易合同的附属服务合同不能实现而遭受损失。并且4s店的宣传只是为了获得交易机会，不是为了非法占有购买汽车的资金，不应认定4s店存在虚假宣传而以诈骗犯罪论处。

本案中的杨某某等人为了提高销售业绩，对消费者谎称能够帮助申办信用卡业务，吸引消费者购买POS机，并且以货到付款的方式进行交易。杨某某等人宣称能够帮助办理信用卡，只是对POS机交易后的附属服务进行了虚假承诺，并不是以提供虚假的POS机或者占有POS机的其他费用（如：开机费、押金等），令对方无法实现POS机刷卡消费等功能，进而实现非法占有消费者资金的目的。在该案中，消费者的主要目的是为了购买POS机，而非办理信用卡，杨某某等人以帮助办理信用卡为由吸引消费者，只是在交易POS机时的附属服务，并且没有收取服务费用，即使消费者没有获得服务，也没有任何损失。该案无法查明杨某某等人是否存在非法占有的目的，无法满足刑事犯罪主客观相一致的犯罪构成要求，且无法达到事实清楚、证据确实充分的刑事证明标准，无法证明谎称办理信用卡业务与非法占有的刑法意义上的因果关系，因此，本案指控诈骗罪事实不清，证据不足，符合证据不足的不起诉，无罪。

笔者结语：我国《民法典》中关于民事欺诈的规定：行为人有权请求人民法院或者仲裁机构予以解除合同或者宣告合同无效。根据前述规定可知，即便消费者认为交易时产生了重大误解，仍然可以在法律规定的期限内多途径自力救济，要求POS机商家撤销、解除购销合同或者宣告合同无效，退回机器并请求退款。因此，根据刑法的谦抑性原则，能够通过民事法律解决的民事经济纠纷，不应动用刑事法律干预民事活动，否则可能将刑法的打击范围扩大化，不利于维护司法的权威以及刑法打击犯罪的真正目的。

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