拉卡拉电签：如何认定信用卡诈骗罪的“恶意透支”？

如何认定信用卡诈骗罪的“恶意透支”？

如果把公元纪年改为新冠纪年的话，今年是新冠四年了。

受疫情冲击，各行各业都不同程度的发生了变化。除了医药、医疗用品、核酸检测等极少数行业利润增长外，大多数行业的营收是下降的，特别是民营经济所受到的影响更大。

虽然收入减少，生存惟艰，日子难过，不过日子还得继续呀！

日子不但要过，而且还要好好地过，切不可因为生活艰难而乱了方寸、胡乱作为，以至于违法犯罪。

比如说恶意透支信用卡，就有可能导致信用卡诈骗的刑事风险。

那么，什么是恶意透支呢？

根据《刑法》第196条第2款，恶意透支是指持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行催收后仍不归还的行为。

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下称《解释》）第6条则将恶意透支进一步限定为：持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，经发卡银行两次有效催收后超过3个月仍不归还的。

也就是说，在《刑法》规定的基础上增加了“两次有效催收”和“超过3个月仍不归还”两个限定条件。

超过规定的限额或者期限透支，两次有效催收，催收后超过3个月仍不归还，均属于客观的构成要件要素。但是，仅仅具备这些要素，仍然不属于恶意透支，必须同时具备“以非法占有为目的”方可。

换言之，行为人必须是在非法占有目的的支配下，实施了超过限额或者超过期限的透支行为，并且在银行两次有效催收后超过3个月仍不归还的，才属于恶意透支。如果并没有非法占有目的，则不属于恶意透支。

那么，如何认定信用卡透支时行为人是否存在非法占有目的呢？

《解释》第6条第3款作了规定：具有以下情形之一的，应当认定为《刑法》第196条第2款规定的“以非法占有为目的”，但有证据证明持卡人确实不具有非法占有目的的除外：

（一）明知没有还款能力而大量透支，无法归还的；

（二）使用虚假资信证明申领信用卡后透支，无法归还的；

（三）透支后通过逃匿、改变联系方式等手段，逃避银行催收的；

（四）抽逃、转移资金，隐匿财产，逃避还款的；

（五）使用透支的资金进行犯罪活动的；

（六）其他非法占有资金，拒不归还的情形。

当然，根据行为与责任同时存在的原理，非法占有目的必须存在于透支时。如果透支时没有非法占有目的或者具有归还的意思表示，因为缺乏责任要素，则不能认定为信用卡诈骗罪。

具体而言，对上述司法解释的理解需注意以下五点：

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第一，应允许行为人就不具有非法占有目的提出反证予以证明；

第二，对于“明知”没有还款能力，必须通过其他证据证明行为人在透支当时确实已经资不抵债，同时又缺乏经济来源；

第三，对于“隐匿、改变联系方式”，需查明联系方式的改变是否确实是为了逃避银行催收；

第四，透支款项的用途，是用于正当消费，还是进行了肆意挥霍；

第五，要考察行为人的偿还能力，透支时是否有稳定收入，以及是否为偿还透支款进行了努力或作出了相应安排。

理论不好懂，上个案例吧。

2015年4月，陈某向上海浦发免费POS机银行太原分行申领了信用卡，固定授信额度为37000元，于2015年5月8日激活并使用。

陈某在使用该卡过程中，于2016年1月6日向该行申请“万用金”174000元，于2016年3月17日向该行申请“万用金”87000元。

后因陈某未按照规定期限还款，该卡于2016年9月10日开始逾期，截至2017年2月24日，共逾期168天，涉案信用卡欠款本金为88748.75元，其中“万用金”金额为82550元，固定额度内消费金额为6198.75元。逾期利息、滞纳金、手续费等总计67686.95元。

案发后，涉案信用卡还款158262.82元，欠款全部还清。

本案一审时，法院以被告人陈某犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑二年八个月，缓刑三年，并处罚金二万元。

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陈某提起上诉，二审法院经审理后认为：

2018年12月1日施行的最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第十一条规定：“发卡银行违规以信用卡透支形式变相发放贷款，持卡人未按规定归还的，不适用刑法第一百九十六条恶意透支的规定。构成其他犯罪的，以其他犯罪论处”。

本案中，上诉人陈某涉案信用卡欠款本金为88748.75，其中“万用金”金额82550元，而该“万用金”是浦东发展银行推出的向持信用卡人提供分期还款信贷，将核准的信贷款项转入持卡人同名项下的其他账户或由持卡人通过银行柜面提取，该授信额度不占用信用卡的固定信用额度，持卡人按约定期数执行的同期同档次贷款利率通过信用卡偿还。

所以，该82550元不属于信用卡中固定信用额度的可透支款项，而是属于变相发放贷款。

发卡银行也证明陈某信用卡固定授信额度中透支金额为6198.75元。那么，根据该《解释》中第八条规定：恶意透支，数额在五万元以上不满五十万元的，才应当认定为刑法第一百九十六条规定的数额较大。将此前恶意透支一万元以上为数额较大修改为五万元以上，只有达到该数额较大的才能追究刑事责任。

关于陈某账户中欠款组成中包含“利息、滞纳金、手续费、逾期还款违约金总计67686.95元”之节，因《解释》中明确规定：“恶意透支的数额，是指公安机关刑事立案时尚未归还的实际透支的本金数额，不包括利息、复利、滞纳金、手续费等银行收取的费用”。所以，该部分利息等金额不属于恶意透支的数额。

上诉人陈某恶意透支金额为6198.75元，未达到刑法要求的“数额较大”的法定条件，不应当适用刑法对其追究刑事责任。

即陈某的行为依法不构成犯罪。故陈某关于其行为不构成信用卡诈骗罪的上诉理由成立，予以支持。

最终，二审法院撤销了一审判决，同时判决陈某无罪。

上述主要内容出自《无罪的逻辑——金融犯罪无罪判例解析及辩护要点》一书，书中分享了七个信用卡诈骗无罪案例，值得一读。

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何忠民律师，湖南省邵阳县人，1997年7月毕业于西南政法大学，其后分配到国家检察机关工作8年，2005年至今从事律师工作，主要从事刑事辩护、刑事合规和企业危机管理工作，尤其擅长职务犯罪、经济犯罪案件辩护。

其每年亲自承办的案件一般不超过10件。不过，凡是其亲自承办的案件，必亲力亲为，全力以赴，把辩护工作落到实处，力争把每一件案子办成经典案例。

从业以来，办理过厅级、处级、科级等领导干部、公务员职务犯罪案件数十件，办理过企业老板、高管经济犯罪案件数十件，绝大多数都实现了预期的辩护目标，深受客户好评。

现任北京盈科（长沙）律师事务所股权高级合伙人、监事会监事，长沙市人民检察院人民监督员，湖南省和长沙市律师协会刑事专业委员会委员。

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