养卡POS机：利用POS机刷本人及亲属信用卡套现该如何定性？

利用POS机刷本人及亲属信用卡套现该如何定性？

作者：李涛，广东省人民检察院检察官

案情介绍

甲以”中山市某镇电器行”、”中山市某百货店”和”广州市花都区某百货店”的名义向上海某数据服务有限公司和广州银联网络支付有限公司申请开通POS机1台。随后，甲将上述POS机放置于广州市某小区居住的出租屋内，利用POS机为本人及其亲属的信用卡进行刷卡拉卡拉申请套现，实际并非发生任何交易行为，将套现资金用于自身生意资金周转，每次刷卡后均能及时归还，未产生任何银行利息。共计套现人民币累计300万余元。后公安机关接到举报在出租屋内将甲抓获，并缴获POS机及信用卡等一批物品。

分歧意见：

第一种意见：

甲的行为不构成犯罪。本案甲刷的是自己和亲属的信用卡，没有以营利为目的向社会不特定人宣传自己有该项”业务”，也没有收取任何手续费和实际营利，与市面上的一些不法信用卡套现公司有本质的区别。每次刷卡后均能及时归还，不存在恶意透支和非法占有资金的故意，套现资金都用于正当生意往来，不具有社会危害性，因此不构成犯罪。

第二种意见：

甲的行为构成信用卡诈骗罪。本案甲虚构交易记录，利用POS机刷自己和亲属的信用卡套现，恶意规避银行手续费，非法侵占银行资金用于个人资金周转使用，属于以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，违反信用卡管理法规的诈骗行为。其中刷亲属的信用卡，属于冒用他人信用卡的行为，严重扰乱了银行信用卡管理秩序，且数额巨大，其行为已构成信用卡诈骗罪。

第三种意见：

甲的行为构成非法经营罪。本案甲无视国家管理法规，利用POS机刷自己和亲属的信用卡套现，将套现资金用于生意周转满足自身私利，其行为违反了国家关于金融行业特许经营及信用卡管理的有关规定，严重侵害了国家正常的金融管理秩序，且数额巨大，根据刑法及有关司法解释的规定POS机申请已构成非法经营罪。

评析意见

笔者同意第三种意见，理由如下：

（一）关于本案犯罪构成客观行为要件的解析

本案利用POS机刷信用卡套现的犯罪手法俗称”以卡养卡”，是指持卡人不通过正当合法手续到银行柜台或ATM机提取现金，而是利用POS机虚构交易的非法手段，将信用卡信用额度内的资金以现金方式套取，同时不支付银行手续费的行为。按照我国信用卡管理的有关规定，信用额度内资金只能用来消费，有最高56天的”免息消费”期，期满后要及时偿还，否则银行将收取利息。持卡人如果要套现必须在银行柜台或ATM机上进行，且必须缴纳手续费。

利用POS机刷信用卡套现，在最高56天的”免息期“内既能使用银行贷款又不用支付利息，相当于获得一笔无息无担保的个人贷款，发卡银行无法获悉这些资金用途，难以有效进行鉴别和跟踪，使得银行经营风险增大。当今社会上一些不法分子瞅准信用卡套现最高56天的”免息期”，通过成立所谓”贷款公司”、”融资中介公司”等方式，向社会撒布广告招揽信用卡套现”生意”，利用POS机进行虚假交易套现，收取持卡人给付的手续费牟取非法利益。本案中，甲虽然没有成立公司牟利，也没有散布广告，但利用POS机虚构交易刷信用卡套现的行为，客观上扰乱了国家正常的金融秩序，侵犯了设立非法经营罪所要保护的市场正当秩序法益，且数额巨大，符合构成非法经营罪的客观行为要件。

（二）关于本案犯罪主体和行为对象重合的问题

本案争议的焦点之一就在于犯罪嫌疑人自己刷自己信用卡套现行为的认定。有观点认为，”经营”一词在传统观念上是指交易双方的供销行为，在供销关系中包括经营者和经营者相对方两方主体，甲对自己的信用卡进行操作，自己与自己交易显然不合逻辑，因此不存在”经营”一说，这部分犯罪数额应当扣除。

笔者认为，之所以将信用卡套现方式认定为”非法经营”，规制的就是行为人在无真实交易情况下向信用卡持有人支付现金的行为。行为对象是信用卡持有人，但是并不禁止行为人与持卡人主体重合的情况，因为其行为本质都是将信用卡授信额度变为现金，都表现为行为人在无真实交易背景下向信用卡持有人直接支付现金。

在虚构的交易中，嫌疑人虽然一人扮演交易双方的角色，但并不能改变非法”经营”行为的性质，因为信用卡授权额度已经转化为现金，使得金融机构资金实际处于高风险之下，国家正常金融管理秩序已然受到破坏。因此，犯罪嫌疑人自己刷自己信用卡套现，犯罪主体和行为对象发生重合的情况下不影响非法经营罪的认定。

（三）关于刷亲属信用卡套现行为的认定

本案争议的第二个焦点在于，利用POS机刷亲属信用卡套现是否构成信用卡诈骗罪。信用卡诈骗罪是指以非法占有为目的，违反信用卡管理法规，利用信用卡进行诈骗活动，骗取财物数额较大的行为。其形式一般表现为使用伪造的、作废的信用卡

或者冒用他人的信用卡、恶意透支的方法进行诈骗。根据我国信用卡管理的有关规定，信用卡限于合法的持卡人本人使用，不得转借和转让。本案中，甲刷亲属的信用卡套现，如果未征得亲属的同意，显然属于”冒用”的情形。但问题的关键在于，犯罪嫌疑人主观上是否有以非法占有为目的利用信用卡从事诈骗活动。

笔者认为，甲刷亲属的信用卡套现，虽然有虚构交易、隐瞒真相的行为，貌似符合诈骗的行为模式，但只是将套取的现金用于生意资金周转，且能够按时归还，主观上没有非法占有的主观故意，因此不属于诈骗。如果将短时间内控制银行资金也视为非法”占有”的话，显然不合情理，因为犯罪嫌疑人实际上有积极履行偿还义务，没有恶意透支、拒不归还的行为，不能认定犯罪嫌疑人具有非法占有的主观故意，因此本案中嫌疑人刷亲属信用卡套现不能认定为信用卡诈骗行为。

（四）关于本案法律适用的问题

本案争议的另一焦点在于，有观点认为，刷自己和亲属的信用卡进行套现，虽然违反了信用卡管理规定，对金融秩序产生了一定影响，但与社会上利用信用卡套现非法牟利的行为相比，社会危害性较小，不宜作为犯罪处理。而且”非法经营罪”是一个富有弹性的法条，作为”口袋罪”的特征明个人POS机显，如果法律适用该法条将此类行为入罪有违刑法的谦抑性原则。

笔者认为，刑法中的罪刑法定原则要求，刑法规范必须明确具体，犯罪行为的界定、构成条件均应由法律事先加以规定。《刑法》第225条第（三）项明确规定，未经国家有关主管部门批准，非法从事资金支付结算业务的，属于非法经营行为。本案中利用POS机刷卡套现即是属于”非法从事资金支付结算业务”的情形。

最高人民法院、最高人民检察院在联合下发的《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中规定，违反国家规定，使用销售点终端机具（POS机）等方法，以虚构交易、虚开价格、现金退货等方式向信用卡持卡人直接支付现金，情节严重的，应当根据刑法第225条的规定，以非法经营罪定罪处罚。由此可见，利用POS机刷本人和亲属信用卡套现的行为以非法经营罪论处于法有据，并非不得已而入”口袋罪”。

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